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30 de Outubro de 2020
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    Constitucional - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental C/C Pedido de Medida Cautelar.

    Suzimar Lopes Marçal Sokolowski, Bacharel em Direito
    mês passado
    Constitucional - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental C/C Pedido de Medida Cautelar..docx
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    EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) MINISTRO (A) DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


    CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, por seu procurador que ao final assina, com os devidos poderes para tanto, conforme peça processual, vem perante V. Exa. com fundamento no artigo art. 102, § 1º da CF), c/c a Lei nº 9.882/99, propor

    AÇÃO DE ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR

    com o objetivo de que seja reconhecida ofensa ao princípio fundamental do juiz natural perpetrada pelo Decreto Y/2019, promulgado pelo GOVERNADOR DO ESTADO DE PERNANBUCO, quando da nomeação do Sr. Martiniano.... para o cargo de Secretário Estadual do Meio Ambiente, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

    I – DA LEGITIMIDADE ATIVA

    Quanto à legitimidade ativa que resta cumprida em respeito ao art. , I, da Lei nº 9.882/99.

    Art. 2º Podem propor argüição de descumprimento de preceito fundamental:

    I - os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade; propõe argüição o Conselho Federal da OAB – que seja cumprido o que dispõe o art. 103, VII, da CF.


    II – DO CABIMENTO DA AÇÃO/ADPF

    Excelência, oportuno destacar que o processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental encontram-se caracterizados no do art. 102 da Constituição Federal, § 1º. Que este será apreciado pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da Lei será proposto perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

    Parágrafo único. Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental:

    I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;

    Previsão legal quanto a Constituição de 1988 (art. 102, § 1º) Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade, ou seja, o instrumento da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) diz que, em acordo ao disposto na Lei Federal de n. 9.882/99 que o regulamenta, este permite que o controle constitucional recaia sobre atos normativos editados anteriormente à atual Carta Magna.

    O art. , parágrafo único, I da Lei de n. 9.882/99, segundo qual a ADPF é cabível mesmo quando o ato ou lei federal, estadual ou municipal, que seja objeto de controvérsia constitucional, viole a constituição atual (1988):

    E o Art. 4º, predispõe que a petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de arguição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta, assim resta comprovada a hipótese de cabimento;

    Desta forma, diante do cumprimento dos requisitos, resta legitima a propositura da peça processual vez que o Decreto não tem conteúdo genérico e nem uma forma abstrata necessário para o reconhecimento de efeito de lei, mas sim um ato normativo e, portanto pode ser alvo de controle de constitucionalidade concentrado por meio da ADPF.


    III – DO ATO IMPUGNADO

    1 – Quanto à reforma;

    Ou seja, todo lei ou ato do poder público que viole a constituição poderá ser evitado ou reparado por meio de ADPF, mesmo que esta norma pré-constitucional seja anterior à constituição de 1988. Quanto a esta possibilidade decidiu a Corte na ADPF de n. 33, de relatoria do min. Gilmar Mendes, DJ de 27.10.2006:

    EMENTA: 1. Arguição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada com o objetivo de impugnar o art. 34 do Regulamento de Pessoal do Instituto de Desenvolvimento Econômico-Social do Pará (IDESP), sob o fundamento de ofensa ao princípio federativo, no que diz respeito à autonomia dos Estados e Municípios (art. 60, § 4o , CF/88) e à vedação constitucional de vinculação do salário mínimo para qualquer fim (art. , IV, CF/88). 2. Existência de ADI contra a Lei nº 9.882/99 não constitui óbice à continuidade do julgamento de arguição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal. 3. Admissão de amicus curiae mesmo após terem sido prestadas as informações 4. Norma impugnada que trata da remuneração do pessoal de autarquia estadual, vinculando o quadro de salários ao salário mínimo. 5. Cabimento da argüição de descumprimento de preceito fundamental (sob o prisma do art. , V, da Lei nº 9.882/99) em virtude da existência de inúmeras decisoes do Tribunal de Justiça do Pará em sentido manifestamente oposto à jurisprudência pacificada desta Corte quanto à vinculação de salários a múltiplos do salário mínimo. 6. Cabimento de argüição de descumprimento de preceito fundamental para solver controvérsia sobre legitimidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive anterior à Constituição (norma pré-constitucional).7. Requisito de admissibilidade implícito relativo à relevância do interesse público presente no caso. 8. Governador de Estado detém aptidão processual plena para propor ação direta (ADIMC 127/AL, Rel. Min. Celso de

    Mello, DJ 04.12.92), bem como argüição de descumprimento de preceito fundamental, constituindo-se verdadeira hipótese excepcional de jus postulandi. 9. ADPF configura modalidade de integração entre os modelos de perfil difuso e concentrado no Supremo Tribunal Federal. 10. Revogação da lei ou ato normativo não impede o exame da matéria em sede de ADPF, porque o que se postula nessa ação é a declaração de ilegitimidade ou de não-recepção da norma pela ordem constitucional superveniente. 11. Eventual cogitação sobre a inconstitucionalidade da norma impugnada em face da Constituição anterior, sob cujo império ela foi editada, não constitui óbice ao conhecimento da argüição de descumprimento de preceito fundamental, uma vez que nessa ação o que se persegue é a verificação da compatibilidade, ou não, da norma pré-constitucional com a ordem constitucional superveniente.

    12. Caracterizada controvérsia relevante sobre a legitimidade do Decreto Estadual nº 4.307/86, que aprovou o Regulamento de Pessoal do IDESP (Resolução do Conselho Administrativo nº 8/86), ambos anteriores à Constituição, em face de preceitos fundamentais da Constituição (art. 60, § 4º, I, c/c art. , inciso IV, in fine, da Constituição Federal) revela-se cabível a ADPF. 13. Princípio da subsidiariedade (art. ,§ 1º, da Lei no 9.882/99): inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão, compreendido no contexto da ordem constitucional global, como aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. 14. A existência de processos ordinários e recursos extraordinários não deve excluir, a priori, a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da feição marcadamente objetiva dessa ação. 15. Argüição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente para declarar a ilegitimidade (não-recepção) do Regulamento de Pessoal do extinto IDESP em face do princípio federativo e da proibição de vinculação de salários a múltiplos do salário mínimo (art. 60, § 4º, I, c/c art. , inciso IV, in fine, da Constituição Federal). Neste julgado, se discutiu a questão de um possível controle tendo como parâmetro a Constituição anterior. Nos precedentes desta Corte, como resta claro no destaque da ementa acima transcrita, as discussões não se voltam à aferição de constitucionalidade da norma pré-constitucional em face da constituição vigente à sua época. Neste sentido, explanou o min. Gilmar Mendes, quando em debate com o min. Sepúlveda Pertence:

    [...]

    (O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE PRESIDENTE):

    Sim, apenas acho que o problema do controle de constitucionalidade da lei pré-constitucional aqui não se põe, porque, a rigor, são decretos já inconstitucionais à luz da Carta decaída de 1969.

    O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Sim, mas não teríamos como fazê-lo, em face do mesmo instrumento, quer dizer, teríamos as mesmas faltas e as mesmas carências. Se amanhã ainda se vai suscitar a eventual não-aplicação, só vai se fazer no sistema difuso.

    O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE (PRESIDENTE) -

    Então, Vossa Excelência declara a ilegitimidade a partir da Constituição de 1988.

    O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) – Tão somente isto. Se essa questão vai ser suscitada, eventualmente [...] (ADPF de n. 33, min. rel. Gilmar Mendes, DJ de 27.10.2006). Assim, a conformidade à constituição vigente à época da norma pré-constitucional pode até ser eventualmente suscitada; em sede de controle concentrado, porém, o parâmetro de controle a ser adotado é a atual Constituição.

    Ademais, a ADPF tem cabimento subsidiário, conforme o art. , § 1º da lei 9.882/99, pois não é cabível quando houver outro meio eficaz de se sanar a inconstitucionalidade. É neste sentido que se destaca a jurisprudência desta Corte acerca da inadmissibilidade de apreciação de norma pré-constitucional por meio de Ação

    Direta de Inconstitucionalidade, tendo em vista que

    esta ação destina-se,

    fundamentalmente, à aferição da constitucionalidade de normas pós-constitucionais. Todavia, cumpre ressaltar que tal posicionamento está em processo evolutivo no Tribunal.


    2 – Quanto ao procedimento desta peça processual, nos termos da Lei de n. 9.882/99, no seu artigo , inciso II, determina que a petição inicial deve conter a indicação do ato questionado e nisso o ato em si é o Decreto Y/2019;


    3 – Quanto ao ato em si ofende os princípios democrático e competência na repartição pública, no que tange o princípio da isonomia – vide art. , XXXVII e LII da Constituição Federal de 1988.

    Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

    XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;

    O Supremo Tribunal Federal, em acórdão vencedor de autoria de Min. Celso de Mello, afirmou que a supressão, contra o réu, de quaisquer direitos processuais, garantias ou prerrogativas, com violação do devido processo legal, equivale a transformar qualquer juízo em juízo de exceção. Na definição de Nelson Nery Junior, tribunal de exceção é aquele designado ou criado por deliberação legislativa, ou não, para julgar determinado caso, tenha ele já ocorrido ou não, irrelevante a já existência do tribunal. A proibição da existência de tribunais de exceção não abrange as justiças especializadas, as quais são atribuições e divisão da atividade jurisdicional do Estado entre vários órgãos do Poder Judiciário. Também não se pode confundir tribunal de exceção com privilégio de foro, que ocorre quando a lei favorece alguém em razão de uma condição pessoal, no interesse público.

    LII “não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião”

    EMENTA EXTRADIÇÃO INSTRUTÓRIA. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIAS ESTUPEFACIENTES PROIBIDAS.

    EXTRADITANDO BRASILEIRO NATO. ARTIGO 12, I, C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE DO PEDIDO EXTRADICIONAL. ARTIGOS , LI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 77, I, DA LEI 6.815/1980 E 11, ITEM 3, DO TRATADO DE EXTRADIÇÃO. EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENAL BRASILEIRA. ARTIGOS DO CÓDIGO PENAL E 88 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 1. Pedido de extradição formulado pelo Governo do Uruguai contra brasileiro nato, nascido no estrangeiro, filho de pai brasileiro e devidamente registrado em repartição brasileira competente, nos termos do art. 12, I, c, da Magna Carta. . 2. O ordenamento jurídico brasileiro veda expressamente a extradição de brasileiro nato, arts. , LI, da Constituição da República, 77, I, da Lei 6.815/1980, e 11, item1, do Tratado de Extradição entre os Estados Partes do Mercosul. Precedentes. [...].

    DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO Data de Divulgação: 22/03/2016 2331/6592

    (Ext 1349, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em10/02/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-040 DIVULG 02-03-2015 PUBLIC 03-03-2015)

    Dos dois incisos que regem a extradição o primeiro trata do natos ao território brasileiro proibindo a extradição deste.

    O segundo aduz que vista de regra estrangeiro pode ser extraditado, com exceção de casos em que o estrangeiro esteja envolvido em caso de crime político.

    Ao que leciona Alexandre de Moraes, na falta de uma definição do que seria um crime político, torna-se papel do Supremo Tribunal Federal dirimir tal questão.

    4 – A Constituição Federal, quanto ao princípio do juiz natural, também foro especial por prerrogativa de função artigos 29, X, 102, I, ‘b’ e ‘c’, 105, I, ‘a’ e 108, I, ‘a’. Todavia, existe controvérsias acerca dessa prerrogativa, porém é certo que ela somente pode ser aplicada nos casos expressamente previstos em lei, sob pena de configurar grave violação ao preceito do juiz natural, da isonomia que ameaça ao Estado Democrático de Direito, tal principio consolida a ideia de que a competência jurisdicional deve ser estabelecida mediante regras rígidas para garantir a independência e imparcialidade do julgador. A isonomia e o Estado democrático de Direito são fundamentos basilares do principio do Juiz Natural, pois o mesmo tem como objetivo a garantia de que todos sejam julgados por um juiz competente, livre e imparcial pré-constituido e garante, ainda, que ninguém possa escolher, de acordo com critérios pessoais, o juízo pelo qual a sua demanda seja julgada.

    5 – Quanto à nomeação: esta só beneficia a pessoa indicada, pois está sendo processada perante o poder judiciário, ocorre que, é fato público e notório que o Sr. Martiniano... responde a ação judicial movida pela Fazenda Nacional relativa ao não pagamento de impostos federais, mais precisamente ao seu imposto de renda. Tal decreto X/2018 atenta brutalmente contra a moralidade administrativa, pois o nomeado responde à ação judicial POR SONEGAÇÃO DE IMPOSTOS, desta tem violado a moralidade administrativa, prova documental que comprova tal alegação do Parecer do Ministério Público que Atuando em defesa da ordem jurídica, em consonância com a lei e objetivando a defesa do interesse público e social, em respeito ao art. 127 da CF, bem como na Lei nº 4.717/65, o Ministério Público opina pela improcedência da ação, ao fim de que seja deferido o pedido de nulidade do ato ilegal lesivo praticado pelo Sr. Governador do Estado, decreto nº X/2018, nos exatos termos pleiteados pelo autor, vez que o ato vai contra os preceitos e princípios da moralidade administrativa e por essa razão deverá ser acolhido por esse r. juízo, da nomeação este seria julgado por outro juízo de instância superior e isso o beneficiaria. Por tais razões o ato deve ser declarado inconstitucional.


    IV – DO PEDIDO DE MEDIDA CAUTELARINAUDITA ALTERA PARS

    Excelência, a presente ação constitucional se torna fundamentado nas razões de direito supra citados, ocasião que encontra-se devidamente demonstrado a flagrante violação constitucional, vez que a CF/Lei em seu art. 102, § 1º da CF), expressamente reconhece a legitimidade para a citada impugnação frente aos princípios constitucionais invocados na presente inicial.

    Ademais, verifica-se que o direito da Autora encontra-se previsto na (Lei Nº 9.882/99 de 03 de dezembro de 1999, dispõe sobre o processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do § 1o do art. 102 da Constituição Federal.

    Art. 5º O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida liminar na arguição de descumprimento de preceito fundamental.

    § 1º Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de recesso, poderá o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno. E por essa razão o Decreto Y/2019, encontra-se eivado de vício e ilegalidade no ato ora impugnado perante esta Corte Suprema e que por tais razões deve ser afastado por essa Colenda Corte, vez que tal direito é amplamente assegurado pela CF, conforme fundamentação supra citada.

    Por outro lado, conforme consta dos documentos acostados a presente, verifica-se que o Decreto Y/2019 viola diretamente a CF, o que certamente o ato impugnado condiciona numa situação de enorme risco.

    Frisa-se, que o lapso temporal é um enorme inimigo no direito invocado nesta peça processual, vez que se não acolhido com urgência poderá trazer enorme prejuízo aos cofres públicos, haja vista que os danos podem ser irreversíveis ao Estado, isto é, a demora na concessão do efeito suspensivo do Decreto, causara prejuízo vez que o ato vai contra os preceitos e princípios da moralidade administrativa e por essa razão deverá ser acolhido por esse r. juízo.

    Por tais razões, resta justificado a urgência na análise da presente medida liminar, vez que estão presentes os requisitos ensejadores inseridos no art. . da CF e da Lei de n. 9.882/99, isto é, o fumus..., periculum... e urgência...

    Excelência, quanto AO FUMUS BONI IURIS diz que onde há fumaça, há fogo. Da desconfiança que foi confirmada pelo vazamento da gravação de uma ligação entre o Governador e o Sr. Martiniano.., o Chefe do Executivo dizia: “fique tranqüilo, meu amigo, vou dar um jeito de lhe tirar dessa. Seu julgamento vai ser por gente grande!” no caso presente, em resumo, resta caracterizado na indicação da pessoa ao cargo, que, o do ato vinculado Decreto Y/2019, violaria o princípio do juiz natural.

    Quanto AO PERICULUM IN MORA, no caso concreto, se o Sr. Martiniano.... for nomeado em data agendada 15/02/2019, terá prerrogativa de foro privilegiado, e deste terá proteção em relação a função que exercerá, por tais razões se justifica o pedido de concessão imediata de liminar.

    Quanto A URGENCIA, se faz necessário para suspender os efeitos do Decreto Y/2019, que é ato lesivo praticado pelo Sr. Governador do Estado. Objetivando a defesa do interesse público e social.

    Nesse sentido, quanto à ação de ADPF:

    Desse modo, até o presente momento de evolução jurisprudencial, a ação de ADPF é o único modo de se obter um controle de constitucionalidade de normas pré-constitucionais frente à atual constituição (1988), sendo que tal posicionamento está em processo evolutivo diante dos debates ocorridos no julgamento da ADI-MC de n. 3.833. A questão agora a ser abordada é quanto à possibilidade do STF analisar a constitucionalidade de norma pré-constitucional frente à constituição vigente a sua época. Tal análise é factível por meio do controle difuso de constitucionalidade por meio de recurso extraordinário. Como assentado no RE de n. 148.754, Rel. Francisco Rezek, DJ de 4.3.1994, é possível o pleito de normas jurídicas que foram promulgadas antes da entrada em vigor da Constituição de 1988 frente à constituição vigente a sua época. Vale destacar que nesta via de controle difuso não é factível o controle de constitucionalidade de norma pré-constitucional frente à constituição atual, pois por essa via só se realiza o controle em face da Constituição sob cujo império foi editado a lei ou ato normativo. Em suma, o controle de normas pré-constitucionais frente à constituição atual pode ser analisado pelo STF por meio de controle de constitucionalidade abstrato, sendo que o posicionamento da Corte de que tal pleito só pode ser reclamado por meio de ADPF está em processo de alteração diante dos novos posicionamentos existentes da ADI-MC de n. 3833. Por outro lado, a Corte possui competência para julgar a constitucionalidade de norma pré-constitucional frente à constituição vigente a sua época por meio de recurso extraordinário (controle concreto de constitucionalidade).

    Desta forma por tais razões, resta devidamente justificado que a presente liminar deverá ser acolhida por esse Nobre Julgador, no sentido de determinar a imediata suspensão do ato impugnado, Decreto Y/2019 no qual se fundamenta a presente lide e por conseguinte requer seja deferida a presente liminar em caráter inaudita altera pars determinando a suspensão do Decreto e da posse agendada para dia 15/02/2019.


    DO PEDIDO

    a) deferido liminarmente, a concessão de medida cautelar para suspender os efeitos do Decreto Y/2019, que nomeou o Sr. Martiniano... para o cargo de Secretario Estadual do Meio Ambiente, bem como para impedir a sua posse que fora agendada para o dia 15/02/2019;

    c) Seja notificado o Sr. Governador do Estado de Pernambuco para que preste as informações que entender necessárias;

    d) Seja julgado procedente a presente ADPF para declarar a inconstitucionalidade do Decreto Y/2019 e seus efeitos.


    Termos em que, Pede deferimento.

    Distrito Federal – DF, 19 de julho de 2020.


    Presidente do Conselho Federal da OAB

    OAB/DF nº...

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